A reconstrução do Princípio da Supremacia do Interesse Público, por Laura Tassar

A Supremacia do Interesse Público sobre o Particular - Laura Tassar - Intra Legem

ISSN 2526-1681

Laura Ferreira Tassar

Bacharela em Direito pelo Instituto Vianna Júnior, em Juiz de Fora/MG. Pós-Graduada em Direito Administrativo, Direito Constitucional e Direito Civil, pela Universidade Anhanguera/LFG.


O presente artigo é parte da monografia de conclusão de curso apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito (2013), e visa trazer uma visão crítica do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, que permanece sendo um dos pilares do Direito Administrativo. O objetivo não é desconstruí-lo, mas adotar uma supremacia do interesse público de forma mitigada e com aplicabilidade limitada, ou seja, tentar chegar ao equilíbrio entre interesse público e interesse privado com base na proporcionalidade e na razoabilidade.


O interesse público como postulado da Administração

Sem delongas, entende Tercio Sampaio Ferraz Júnior (2008) que interesse público é um lugar comum que dispensa definição e conceituação precisa, o que, segundo seu entendimento, poderia levar a uma utilização mais eficiente. Assim, o interesse público pode ser conceituado com um interesse resultante de um conjunto de interesses que os indivíduos pessoalmente têm, quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem.

A importância do interesse público é de que esse determina os fins e fundamentos legítimos da atuação estatal, tem finalidades administrativas diferenciadas e normativamente limitadas, portanto são indisponíveis, ou seja, não estão à livre disposição de quem quer que seja. O interesse público não pode ser descrito separadamente dos interesses privados, pois um completa o outro (estão interligados) fundamentalmente na sistematização das normas da Constituição Federal de 1988. Mesmo nos casos em que o interesse público legitima uma atuação específica da Administração Pública frente ao interesse privado, deve haver uma ponderação desse, principalmente sobre a medida de sua restrição.

O princípio da supremacia do interesse público

O princípio da supremacia do interesse público, de acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2011), está no rol dos princípios reconhecidos, ao lado do princípio da autotutela, da indisponibilidade, da proporcionalidade, dentre outros. De acordo com Humberto Ávila (2007), tal princípio possui duas características específicas. Primeiro, é entendido como um princípio jurídico, regulando as relações entre o Estado e o particular; segundo, seria um “princípio relacional” regulando a supremacia do interesse público sobre o particular. “O seu conteúdo normativo pressupõe, portanto, a possibilidade de conflito entre o interesse público e o interesse particular no exercício da função administrativa.” (ÁVILA, 2007). O objetivo final da Administração deve ser sempre o interesse público, sob pena de desvio de finalidade, uma vez que o Estado, ao se caracterizar como o Welfare State (Estado/bem-estar), se dedica a atender o interesse público. Tal princípio fundamenta todas as prerrogativas da Administração como instrumentos para executar as finalidades que lhe são destinadas, limitando-se aos atos de império, e existindo com base no pressuposto de que “toda atuação do Estado seja pautada pelo interesse público, cuja determinação deve ser extraída da Constituição e das leis, manifestações da vontade geral” (ALEXANDRINO, PAULO, 2011, pág. 184). Assim, havendo conflito entre o interesse público e o privado, prevalecerá o primeiro, tutelado pelo Estado, respeitando-se, contudo, os direitos e garantias individuais expressos na Constituição de 1988, ou dela decorrentes.

O princípio da supremacia do interesse público, portanto, se vincula ao princípio da legalidade, uma vez que a Administração Pública deve realizar suas condutas sempre na intenção de atingir os interesses da coletividade, cujo ato é pautado pela motivação e legalidade, já que todo ato administrativo deve ter uma finalidade. Portanto, o referido princípio não deve ser invocado em todas as hipóteses, não tendo aplicação absoluta, uma vez que o Estado deve perseguir a realização do interesse público, pautado pela razoabilidade e proporcionalidade, ponderando os interesses no caso concreto, a fim de se atingir uma sociedade verdadeiramente democrática.

A reconstrução e mitigação da supremacia do interesse público

A noção de supremacia do interesse público sobre o privado constitui um dos paradigmas do direito administrativo, desenvolvida ao longo dos séculos e em evidência na atualidade, conforme aduz Binenbojm (2005). Como já dito, o Estado gira em torno dos direitos fundamentais, previstos na Constituição Federal; os quais devem integrar a própria noção do que seja interesse público e este somente se legitima na medida em que nele estejam presentes os direitos fundamentais “privados”. A CF/88 em algumas situações em que pondera princípios reconhece a prevalência (jamais supremacia) de alguns interesses públicos como técnica de solução prévia de colisão de direitos fundamentais, ou seja, a supremacia do interesse público não poderá ser absoluta, pois é utilizada como critério de solução de colisão de interesses ou bens constitucionais, é medida de ponderação, uma vez que a existência de direitos fundamentais não exclui a densidade do princípio, conforme Carvalho Filho (2011). Portanto, o interesse público deixa de estar no plano arbitrário do administrador e passa para o plano de um juízo de ponderação proporcional entre direitos fundamentais e outros valores e interesses meta individuais constitucionalmente consagrados.

Grande parte da doutrina e da jurisprudência sustenta a perspectiva de existência do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Celso Antônio Bandeira de Mello (2004) atrela o dito princípio a privilégios e prerrogativas que dele resultam. No mesmo sentido de defesa do princípio, Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “se a lei dá a Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, (…), é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual” (PIETRO, 2009, p.69). Neste diapasão, o autor Fábio Medina Osório deixa transparecer sua tese em favor da prevalência do coletivo sobre o privado: “nas normas constitucionais protetivas desses bens e valores coletivos, portanto, está implícita a existência do interesse público e sua superioridade relativamente ao privado” (apud BINENBOJM, 2005, p.10). Há quem defenda a inconstitucionalidade do princípio e há aqueles que o criticam, como o Procurador Regional da República e renomado autor Daniel Sarmento (2007), que afirma que o princípio vai de encontro aos direitos fundamentais do administrado e o estatuto axiológico do Estado Democrático de Direito, questionando se os direitos fundamentais podem ser restritos visando exclusivamente à tutela dos interesses coletivos. Para ele, o Brasil nunca chegou a ser um Estado Liberal e tampouco um Estado Social, e a incompatibilidade do referido princípio com o princípio da proporcionalidade é ponto crucial nas suas críticas, uma vez que a proporcionalidade é parâmetro de aferição da constitucionalidade da restrição aos direitos fundamentais. Gustavo Binenbojm (2005) afirma a inconsistência teórica do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, sendo inadequado dentro do sistema constitucional. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ainda se mostra discreta quanto à possibilidade de desconsiderar a supremacia do interesse público sobre o privado, como pretende alguns autores, e mostra-se acessível ao critério de ponderação no conflito de interesse públicos e privados, como aponta os autores favoráveis a tal princípio.

Para que tenha eficácia, a supremacia do interesse público deve ser motivada e demonstrada no caso concreto, o que invalida a ideia dos que defendem a desconstrução do princípio, uma vez que espelha uma visão distorcida e coloca em risco a própria democracia. O princípio suscita de uma adaptação à dinâmica social, já que a aplicação do interesse público não pode ser absoluta.

A ponderação consiste em orientar a interpretação e aplicação de normas no sentido de acomodar os bens jurídicos em jogo, sem que se exclua um em prol da subsistência do outro, de modo que se chegue a uma solução ótima. Ou seja, deve haver o equilíbrio em algum nível, no qual cada um deles obtenha a melhor realização possível.

O advogado e professor Humberto Ávila (2007) analisa a supremacia do interesse público sobre o privado pelas três variáveis delimitadas segundo sua finalidade e seu fundamento: princípio como axioma; como postulado e como norma; chegando à conclusão que o referido princípio não pode ser considerado como tal. Segundo Ávila, seu conteúdo é objetivamente indeterminável, além de ser indissociável dos interesses particulares e não poder ser deles separado ou a eles contrariamente descrito. Elementos privados estão incluídos no próprio fim do Estado, portanto, ambos os interesses não são objetos autônomos, pelo contrário, estão atrelados e são resultados de uma análise sistemática. Sua incompatibilidade com o conceito de princípio – onde dele decorrem normas de conduta ou instituição de valores e fins para a interpretação e aplicação do Direito – é mais clara ao distinguir princípios e regras, tal qual se chega à conclusão de que o referido “princípio” é uma regra (nunca uma norma-princípio) abstrata de preferência no caso de colisão, em favor do interesse público.

A solução de uma colisão de normas princípios depende da instituição de regras de prevalência entre os princípios envolvidos, a ser estabelecida de acordo com as circunstâncias do fato concreto e em função das quais será determinado o peso relativo de cada norma princípio. A solução de uma colisão de princípios não é estável nem absoluta, mas móvel e contextual. (ÁVILA, 2007, p. 105).

Nesse sentido, Alexy afirma que “o conflito deve ser resolvido, muito mais, por meio de uma ponderação entre os interesses conflitantes”(apud ÁVILA, 2005, p.10). A incompatibilidade com postulados normativos é outro ponto discutido por Ávila, tendo como base os argumentos de Alexy, uma vez que parte do pressuposto que a proporcionalidade é condição da realização do Direito. Em face disso, postulados que direcionam a interpretação prevalecem no sentido da máxima realização dos direitos envolvidos, implicando o dever de ponderação que é obtido mediante a obediência à proporcionalidade. A proporcionalidade e a concordância prática são indispensáveis para adequar princípios e interesses conflitantes, já que são postulados de medida, ou seja, direcionam a interpretação através de uma ponderação pautada pela máxima realização dos direitos envolvidos. A medida tem que ser adequada, necessária e proporcional. Do outro lado, a supremacia do interesse público sobre o privado se pauta apenas por uma regra abstrata em que prevalece o interesse público, indo de encontro com a segurança jurídica. Odete Medauar (1998) reconhece a existência do referido “princípio” como princípio da preponderância do interesse público sobre o particular.

O interesse público deve ser integrado nos objetivos fundamentais, respeitado e delimitado, observando-o com as devidas cautelas para que não se confunda o referido princípio com o autoritarismo, manipulação e desvirtuamentos de certas autoridades administrativas. Nas palavras de Daniel Sarmento (2007), o interesse público, se desvalorizado totalmente perante os particulares, pode gerar um caos, inviabilizando a possibilidade de regulação coativa da vida humana em sociedade, uma vez que a estabilidade da ordem social depende dessa posição privilegiada da Administração Pública.

Não se trata de desconstruir o princípio da supremacia do interesse público. O problema não é, pois, do princípio em si, mas de sua aplicação prática. Sendo assim, o mesmo suscita de uma reconstrução, vale dizer, adaptação à dinâmica social, como já se afirmou e ressalta os autores José dos Santos Carvalho Filho (2001) e Alice Gonzalez Borges (2007).

Sem dúvida, tal princípio há de ser respeitado diante de sua importância, devendo adaptar os interesses em choque ao caso concreto, ou seja, adota-se uma supremacia do interesse público de forma mitigada, reconstruída. Pretende-se efetivar tal princípio, com aplicabilidade limitada, observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade a fim de se chegar ao equilíbrio entre interesses. Deve-se, quiçá, cogitar da sua inaplicabilidade ou desconstrução. Há, então, a necessidade de ponderação entre tais interesses, para evitar a arbitrariedade da Administração Pública, a fim de que o verdadeiro equilíbrio seja encontrado e o fim atingido. O juízo de ponderação permite a realização dos interesses públicos e privados na maior extensão possível, tendo como instrumento a proporcionalidade. O intérprete deverá fazer escolhas fundamentadas, no caso concreto, quando se confrontar com colisões de interesses, como a livre iniciativa e a intervenção estatal, o direito de propriedade e a sua função social, uma vez que a aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação, nas palavras de Alexy (2007).

Quando a Constituição Federal de 1988 opta pela predominância do público sobre o privado (como expressa em seu artigo 5º, XXV) ou seu contrário, onde a regra é a inviolabilidade (artigo 5º, XI, XII), usa a técnica de ponderação constitucional prévia de solução de colisão de direitos fundamentais, ponderando princípios e direitos. Não há a prevalência expressa de um ou de outro interesse, há apenas um critério de solução de colisões que podem surgir em situações concretas, em que não se pode, previamente, determinar qual interesse deverá prevalecer.

Assim, temos que a supremacia do interesse público é essencial à função da Administração já que, além de ser um dos seus princípios basilares, em paralelo com o princípio da indisponibilidade do interesse público, é justificativa para que se mantenha a ordem, o bem estar social e dê aos cidadãos a devida segurança jurídica. A Administração necessita de tal prerrogativa, sem as quais não poderia atender à finalidade do interesse público. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (2004), não se deve confundir tal manejo de poder para satisfazer apenas interesses ou conveniências do aparelho estatal, e muito menos dos agentes governamentais, padecendo de vício de desvio de poder ou de finalidade. Para ter eficácia, a supremacia do interesse público deve ser demonstrada no caso concreto e devidamente motivada, o que invalida a tese de sua desconstrução ou inaplicabilidade, mesmo que tais ideias sejam bases, exatamente, para aqueles que defendem sua reconstrução e adaptação social. Tal princípio não é uma justificativa para atos arbitrários e de interesses pessoais dos administradores, sendo assim, deve-se aprimorar seu conceito para lhe dar maior operacionalidade, tornando-o apto para servir de parâmetro para o controle social dos atos administrativos. A ideia da supremacia do interesse público se verifica em alguns casos concretos não previstos pelo legislador, em que se faz necessária uma ponderação de interesses – eis que há situações já ponderadas, definidas e limitadas constitucionalmente. O interesse público é ponto excepcional da finalidade da Administração, pois como afirma Marçal Justen Filho (2007), o mesmo é resultado de um longo processo de produção e aplicação do direito, levando-se em consideração o caso concreto, tornando-se essencial estabelecer critérios para tal procedimento, o qual o princípio da proporcionalidade é de suma importância.

A partir desse ponto, percebe-se que tal princípio suplica por uma adaptação à realidade social, à luz da Constituição Federal de 1988, necessitando, pois, de uma reconstrução, a fim de atender às perspectivas da sociedade atual e para que possa ser defendida e aplicada pelo Poder Judiciário ao exercer seu controle sobre os atos administrativos. Por fim, o presente artigo não possui o condão de esgotar a temática, cujo conteúdo se apresenta, indubitavelmente, vasto e passível de discussões. Pretendeu-se constituir apenas o preâmbulo de um debate para futuras reflexões, como forma de aprimorar o meio acadêmico, científico e orientar a prática profissional.

Considerações finais

Pelo exposto, tem-se que a inaplicabilidade e desconstrução do princípio estudado são ineficazes. Ora, se tal compreensão fosse adotada, inviabilizaria a possibilidade de regulação coativa da vida humana em sociedade, uma vez que a estabilidade da ordem social depende dessa posição privilegiada da Administração Pública. Na sua descaracterização como um “princípio”, aponta-se a tese apresentada de Humberto Ávila (2007), no sentido de que o discutido princípio não é uma norma-princípio, é uma regra de preferência, uma vez que deve haver uma ponderação relativamente aos interesses privados e à medida de sua restrição. Não se busca radicalizá-lo, mas apontar caminhos para sua melhor operacionalização em meio a casos concretos não delimitados, ponderando os interesses e buscando atingir a finalidade da Administração com o maior equilíbrio e satisfação social. O problema, como já discutido, não é o princípio em si, da sua existência ou não, mas dos aspectos formais de como eles vem sendo colocado, de sua aplicação prática.

Por certo, e diante de todo o exposto, a conclusão a que se aquilata, é que o princípio da supremacia do interesse público necessita de uma reconstrução, para oferecer maior operacionalidade ao princípio tendo em vista determinadas situações. O interesse público não se contrapõe aos interesses privados, e deve ser integrado nos objetivos fundamentais, respeitado e delimitado, observado com as devidas cautelas, pois é resultado do somatório de interesses individuais de uma sociedade. Sendo assim, deve-se analisar cada caso concreto, pautado pela proporcionalidade e ponderando interesses, a fim de se atingir a finalidade social da Administração Pública, buscando maximizar o melhor resultado, o melhor interesse público. Nenhum princípio é mais importante que o outro e os interesses privados não podem ser suprimidos em relação a um interesse público, portanto, a ponderação da supremacia do interesse público deve ser feita à luz do princípio da proporcionalidade, ou seja, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular deve ser aplicado de forma mitigada.

Seguindo tal linha de raciocínio em que ambos os interesses seriam observados, a ponto de que um não iria se sobrepor ao outro, teríamos um Estado Democrático de Direito concreto, uma vez que os interesses seriam harmônicos, observados e respeitados. Nas palavras de Alice Gonzalez Borges “trata-se, isto sim, de reconstruir a noção, situá-la devidamente dentro do contexto constitucional, para que possa ser adequadamente defendida e aplicada pelo Poder Judiciário, no exercício de seu inafastável controle” (BORGES, 2007, p.31). Diante de uma reconstrução de tal princípio, a compreensão do seu conteúdo se adéqua a essa tarefa delicada da Administração e do Judiciário em segundo plano, ao preencher o conceito indeterminado, a princípio, de interesse público e definir qual interesse deve prevalecer diante do caso concreto, em benefício de toda a coletividade, pois é a ele que compete a decisão final, o qual se manifesta de modo definitivo.

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